La actual crisis, económica y sanitaria, ha acelerado un cambio de modelo social y, por ende, empresarial. Esta crisis ha puesto a cada uno en su sitio, dejando a la vista las carencias y fortalezas de casi todos los actores del mercado.
Nuestras Administraciones Públicas, han colapsado. No eran las mejores del mundo, como nos decían, pero no es mi intención abrir un debate sobre nuestra Administración Pública.
En el plano privado, el tejido empresarial ha sido duramente golpeado por las restricciones de movilidad de la población, lo que ha llevado a miles de autónomos y pequeños empresarios a cesar en la actividad y cerrar sus negocios. Pero la actividad comercial no se para al 100%, unas empresas cierran ahogadas económicamente y otras se adaptan y/o detectan ventanas de oportunidad y siguen adelante. La pandemia del coronavirus ha acelerado un cambio de modelo ya en marcha, la digitalización. Porque, las grandes crisis dejan multitud de damnificados, pero también generan oportunidades.
La digitalización del parque empresarial era un proceso en marcha que se ha visto acelerado por la modificación de las posibilidades de movilidad de la gente. Muchas empresas, aun siendo conocedoras del enorme potencial del mercado online, no habían dado el paso de estar en él; otras muchas no tenían ninguna necesidad digital más allá de una simple web. Pero los confinamientos han cambiado nuestras formas de compra y las empresas han tenido que adaptarse. Desde aquellos que creían que la venta online no era para ellos, hasta pequeños negocios de proximidad que ahora gestionan las citas previas de sus clientes a través de una aplicación.
¿Y dónde queda o qué tiene que ver el compliance penal en todo esto? Por una parte en la modificación de los riesgos de la compañía. Si se vende de forma diferente y se trabaja de forma diferente(por ejemplo, se introduce en la compañía el teletrabajo), los riesgos de la compañía son diferentes. Y, por otra parte, de la misma forma que los hábitos de compra evolucionan y cambian, como acabamos de ver, los criterios de compra también: la tendencia, impuesta a nivel global, es dirigir nuestros ojos y compras a empresas sostenibles: capaces de generar valor económico, pero también medioambiental y social tanto a corto como a largo plazo, contribuyendo de forma activa al bienestar y al progreso de la sociedad en la que se desarrollan.
La modificación de los riesgos penales de la compañía en el contexto actual
Nuestro Código Penal, en su artículo 31 bis 5, regula los elementos que debe tener un programa de compliance penal de cualquier compañía, y en su punto 6º dice que “realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.
La digitalización que están experimentando muchas empresas puede suponer, tanto cambios en la organización, como en la actividad que desarrollan.
El primer ejemplo claro de cambios en la organización es cómo se trabaja. El teletrabajo se ha implementado en multitud de compañías para reducir la asistencia de empleados a oficinas e instalaciones y con ello reducir las posibilidades de contacto personal y transmisión del virus.
Esto supone para la compañía la necesidad de dotar de equipos a todas esas personas que antes trabajan en la empresa. Alrededor de estos equipos y sus conexiones surgen riesgos que antes eran mínimos y cuya entidad ahora es muy diferente. Por poner algún ejemplo al respecto, la wifi de algún empleado está hackeada y permite al hacker acceder a la información de los sitios a los que se conecta el equipo corporativo; la custodia del equipo ya no depende de la seguridad de la empresa, sino del empleado, aumento de riesgo en las conexiones al servidor de la compañía…. Pero cambios en la forma de trabajar también puede suponer una disminución del riesgo penal: la automatización y/o digitalización de un almacén, reduciendo con ello el número de puestos de trabajo en el almacén y las tareas, podría implicar menores riesgos asociados en esa actividad de la compañía.
En otros casos la digitalización está consistiendo en la creación de tiendas online. Dado que el marco jurídico de la venta online no es igual que el de la venta tradicional, la empresa va a necesitar elaborar una serie de normas y procedimientos específicos: política de gestión de datos personales, política de reclamaciones y devoluciones, derechos de los consumidores, etc.
Todos estos riesgos que aparecen en el contexto actual en las compañías, por sus variaciones en la forma de trabajar y la venta sujeta a un marco jurídico diferente al que tenían, deberían ser compensados con un análisis de los mismos y mecanismos para su mitigación, que irían desde mayores controles técnicos al acceso a la información para evitar posibles delitos de revelación de secretos, difusión de secreto de empresa, etc. en el ejemplo expuesto, hasta formación ad hoc para los empleados afectados por los cambios en la compañía.
Pero no nos quedemos en algo tan superficial como analizar simplemente los riesgos directamente asociados a un cambio en la forma de trabajar o la nueva tienda online, en nuestro ordenamiento hay 34 grupos delictivos que pueden ser cometidos por empresas. Desde los pagos de facilitación hasta el tráfico ilegal de órganos humanos, pasando por la financiación ilegal de partidos políticos, delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos contra la salud pública, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o delitos vinculados a la tecnología, como los citados supra. En total unas 650 conductas ilícitas que podrían acarrear consecuencias negativas para la persona jurídica, y que, atendiendo a todos los cambios que está sufriendo el mercado en tan corto espacio de tiempo, deben ser revisados y actualizados.
Y he dicho consecuencias negativas para hablar en sentido amplio y no quedarnos en la, aparentemente, más gravosa, la condena judicial. Una empresa puede verse afectada por actos sucedidos en el ámbito de su actividad y, sin llegar a ser condenada judicialmente por los mismos, verse negativamente afectada. Me estoy refiriendo al daño reputacional, que, en función de la exposición mediática de la compañía, el sector de actividad, lo notorio o público de sus gestores, etc., podría llegar a ser peor que una sentencia judicial.
Para minimizar toda esta nueva y diferente exposición al riesgo de la empresa, ésta debe revisar y actualizar su programa de compliance penal. Y si no lo tiene, comenzar con su implementación.
Compliance y sostenibilidad
Que una empresa sea sostenible no implica que tenga que vender más caro, ni que renuncie a tener un precio competitivo, implica que cumple con las expectativas de todos aquellos que, de una forma u otra, interactúan con ella: accionistas, proveedores, clientes, empleados y competidores. Y cumplir con todos ellos no debe verse como algo caro o barato, sino como una inversión.
La digitalización que está viviendo el parque empresarial a día de hoy, es una excelente oportunidad para muchas empresas para demostrar que son sostenibles, o, si no lo son, introducir los cambios necesarios para serlo, porque el mercado lo exige.
Parece claro, en general, que la sostenibilidad económica de cualquier empresa es lo primero que cuidan sus administradores. Si no hay beneficios, difícilmente podrá continuar la actividad. Sin embargo, para obtener esa sostenibilidad económica, o que el negocio sea rentable, no vale todo.
¿Puede un comercial de esa empresa ofrecer un “premio” al responsable de compras de un posible cliente para que les concedan un contrato? Por poder…pero ¿Se ha preocupado el empresario de formar al equipo comercial para evitar prácticas de ese tipo? ¿Les has explicado las consecuencias personales que podrían tener por hacer ese ofrecimiento? ¿Ha limitado, en consecuencia, las cantidades disponibles con las tarjetas de empresa que llevan sus comerciales? Una empresa puede ser extremadamente sostenible gracias a que “gana” contratos mediante prácticas nada éticas y que atentan contra el mercado y los consumidores.
He puesto un ejemplo sencillo de un riesgo latente en cualquier empresa con un equipo comercial en la calle y que puede suceder cualquier día, en cualquier sector de actividad, pero que con un programa de compliance penal estaría, en mayor o menor medida, mitigado.
Por estos motivos, un programa de compliance penal puede ser de máxima importancia y utilidad para acreditar la legalidad y sostenibilidad de la compañía, en el caso de que se vea denunciada por una posible conducta ilícita. Una de las funciones del compliance penal es generar un repositorio o archivo documental de pruebas de la licitud del día a día en la gestión de la empresa, pruebas que podrán presentarse ante un Tribunal en el caso de que la empresa sea investigada por un posible delito.
Por tanto, aprovechando la digitalización en la empresa para adaptarla a las exigencias del mercado, en caso de no tener un programa de compliance penal, es un momento idóneo para implantarlo.
Parece lógico también desarrollar un plan de marketing online mediante el cual nuestros clientes actuales vean y aprecien el salto cualitativo y tecnológico que hemos dado y otros miles de clientes nos conozcan. Y en este punto hay que decir que internet, como todo marco comercial, tiene sus pros y sus contras. A favor tenemos que montar una tienda online o relanzar la web corporativa y los nuevos servicios online que ofrece la empresa, no requiere una inversión milmillonaria inicialmente, pero por el contrario, como las barreras de entrada son muy bajas, la competencia es feroz. Por este motivo, en nuestro nuevo plan de marketing digital podremos basar parte de las acciones en alguno de los elementos del programa de compliance y así marcar distancia con alguno, o muchos, de nuestros competidores que aún no han tomado la decisión de implantar su compliance penal:
- Nuestro nuevo Código Ético, en el que expondremos nuestros principios éticos y nuestros compromisos con todos los interesados en el negocio, accionistas, proveedores, clientes, entorno natural, Administraciones Públicas…
- Nuestro nuevo canal de denuncias, a través del cual cualquiera podrá formular las observaciones o notificaciones sobre la actividad de la compañía que considere.
- Nuestro protocolo por COVID en caso de acceder a las instalaciones de la compañía.
Y estas acciones de marketing y publicidad, de nuevo, habría que hacerlas con cuidado de no hacer alegaciones falsas o manifestaciones inciertas sobre los productos o servicios ofrecidos que puedan causar un perjuicio grave a los consumidores, para no incurrir en posibles delitos de publicidad falsa.
Tras 10 años desde la introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro Ordenamiento Jurídico, todas las empresas deberían haber integrado un programa de compliance penal y haberlo revisado y/o actualizado, al menos, una vez al año: el mapa de riesgos penales, un listado de controles y su acción mitigadora sobre cada grupo de delitos, un sistema de gestión y control de los recursos financieros, un protocolo de toma de decisiones… Pero la realidad que constato día a día es que hay muchas empresas que no han dado ningún paso en esta materia.
En definitiva, y aunque siempre es buen momento para la implantación y desarrollo de un programa de compliance penal en la empresa, los tiempos que corren con un mercado en plena evolución recomiendan mayor control sobre los riesgos penales y generan interesantes oportunidades para relanzar la marca y la compañía de acuerdo con los nuevos hábitos de compra y las tendencias éticas que exigen los consumidores.
